Pont infrastructure routière

La réglementation française des marchés publics applicable au secteur des Bâtiments et Travaux publics est un sujet éminemment complexe à faire évoluer,

En Suisse, plus tardivement qu’en France, avec l’obligation d’harmoniser les législations fédérale et cantonale, il semblerait que nos voisins frontaliers aient pris les devants pour ouvrir plus largement la loi sur les marchés publics.

La 4è Journée Infra Suisse (5 février 2019 – à Lausanne)  a consacré une conférence à ce sujet pour informer les professionnels helvétiques de l’infrastructure.

Faisons le point sur ces évolutions législatives en comparant, de façon synthétique, ce qui va changer pour le modèle suisse et ce qui existe à ce jour pour le modèle français.

 

Historiquement, le prix est le critère déterminant des marchés Publics

– La Cour de Justice de l’Union Européenne (ex CJCE)  avait bien tenté en 2002, à travers un arrêt dénommé « Concordia » d’ouvrir les critères de sélection des entreprises, en positionnant « l’intérêt général » au dessus du critère prix.
– Par la suite, les directives européennes « n’excluent pas la possibilité pour le pouvoir adjudicateur d’utiliser des critères relatifs à la préservation de l’environnement.
– Mais dans les faits, depuis fort longtemps, en France, comme en Suisse, le droit des Marchés Publics désigne dans 90% des cas – le prix – comme critère déterminant pour les marchés d’adjudication.

Cela concerne évidemment de nombreux secteurs  (travaux, fournitures et services) et en particulier le secteur de la construction (bâtiment et génie civile)  pour les marchés de travaux.

Les 2 effets corollaires dans le choix d’une entreprise moins-disante sont les suivants :

  • nivellement par le bas de l’ouvrage à réaliser;
  • Intensité concurrentielle et guerre des prix acharnée entre les acteurs du secteur de la construction.

Dans ce contexte, en  France comme en Suisse, certains groupements ou entreprises de travaux ont bien tenté de jouer la carte de l’innovation, sans avoir pu jusqu’à ce jour, être récompensés de leurs efforts.

Les avancées concrètes de la prochaine loi 2020 sur les marchés publics suisses

  1. Qualité et innovation : 2 nouveaux critères d’attribution dans une logique de mieux-disant

Si une loi ne saurait résoudre à elle seule tous les problèmes rencontrés avec la prédominance du critère prix, l’évolution de la loi sur les marchés publics en Suisse marque une réelle reconnaissance de la qualité des ouvrages et de l’innovation. Ces nouveaux critères à prendre en compte favorisent intrinsèquement une plus grande durabilité de l’ouvrage à réaliser.

Il s’agit d’avancées notoires et attendues avec une certaine impatience par les entreprises d’infrastructures.

D’autant plus à l’ère nouvelle du BIM et de la numérisation du secteur de la construction, qui permettront :

– une meilleure maîtrise des coûts de construction, car extraits en temps réel,

– un suivi efficace d’un bâtiment et/ou de ses infrastructures, tout au long de la durée de vie des ouvrages considérés.

Ainsi, avec l’évolution de la nouvelle loi, toutes les parties prenantes pourront s’y retrouver, dans une approche durable et plus vertueuse :

– L’entreprise qui répond à l’appel d’offres, puisqu’elle va pouvoir faire preuve d’innovation pertinente pour se démarquer sur les critères de qualité, d’innovation et de durabilité.

– Le Maître d’Ouvrage – État ou Collectivités Territoriales – qui va pouvoir sortir de la contrainte du moins-disant tout en contribuant à l’innovation du secteur de la construction.

– Le contribuable suisse, qui sera plus enclin à apporter sa contribution en faveur d’ouvrages qualitatifs, innovants et durables.

Selon le Professeur et Président de l’institut du droit de la construction, “la révision ne déclenchera donc pas de révolution mais proposera notamment comme nouveauté la possibilité de recours systématique contre la décision d’adjudication sur la base de certains critères ».

 

  1. Évaluation des offres : garantie de transparence et égalité de traitement des entreprises 

L’Office Fédéral des Routes (OFROU) et les Chemins de Fer Fédéraux (CFF), les 2 plus importants adjudicateurs de la Suisse se sont exprimés sur l’évolution de l’évaluation des offres, à l’appui notamment du « projet Léman 2030 ». L’OFROU, en acteur incontournable du marché suisse « s’efforce de garantir la transparence, l’égalité de traitement et la confidentialité dans le cadre de procédures claires et uniformes ».

Cet engagement tiendra si les marchés sont adjugés  » à l’auteur de l’offre la plus avantageuse sur le plan économique et pas obligatoirement la moins onéreuse.» »

L‘OFROU a d’ailleurs édité un manuel pour les soumissionnaires des marchés publics (8è édition – juillet 2018).

Ce manuel, très détaillé, a pour objectif de transmettre le même niveau d’information à tous les soumissionnaires, en termes de traitement et de procédures des marchés publics.

Si l’impartialité et la garantie de transparence du côté de l’adjudicateur sont clairement affirmées, des critères strictes de qualification seront exigés au niveau de chaque soumissionnaire pour s’assurer qu’il sera capable d’exécuter le mandat.

En savoir plus sur :

 

En France, quels sont les derniers critères en faveur de l’offre « mieux-disante » ?

  1. La réforme 2015 de la commande publique visait déjà la recherche de l’offre moins-disante

La réforme de la commande publique – via l’ordonnance N° 2015-899 du 23 juillet 2015 – a eu pour objectifs :

– de simplifier et de sécuriser le droit de la commande publique,

– d’ouvrir davantage la commande publique aux PME,

– d’intégrer de nouveaux critères appelés bénéfices sociaux et environnementaux.

Cette ordonnance présente aussi les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

La recherche de l’offre économiquement la plus avantageuse est aussi devenue une obligation pour l’acheteur public.

Sans que, pour autant, cela écarte totalement le choix final en faveur d’une offre moins-disante, les offres anormalement hautes ou anormalement basses se voient écartés, sur le principe des offres inacceptables.

Source : Acheteur Public – Offre économiquement la plus avantageuse

2 . Le critère du développement durable doit se rapporter à l’exécution du marché 

« L’article R. 2152-7 du code de la commande publique retient parmi les critères possibles : les performances en matière de protection de l’environnement, de développement de l’approvisionnement direct de produits de l’agriculture, l’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité ou encore le bien-être animal. Si de tels critères peuvent être choisis, c’est à la condition toutefois qu’ils soient en lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.

En matière sociale (RSE), le Conseil d’Etat a admis qu’un critère de performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté pouvait être en rapport avec l’objet d’un marché de travaux publics, dès lors que celui-ci était susceptible d’être exécuté au moins en partie par du personnel engagé dans une démarche d’insertion.

Pour aller plus loin dans la prise en compte du développement durable dans le choix des critères de sélection (1.1.3) :
Fiche – L’examen des Offres – Direction des Affaires Juridiques – DAJ

 

  1. Le critère d’innovation dans l’évaluation des offres évolue lentement en France

La DAJ (Direction des Affaires juridiques) a donc élaboré une fiche technique, mise à jour en avril 2019, à l’usage des acheteurs et des autorités concédantes, pour faciliter la passation de marchés publics à visée innovante.

Concrètement, le partenariat d’innovation est un nouveau type de marché public. « Il vise à pallier les difficultés structurelles des marchés de recherche et de développement (R&D) qui imposent une remise en concurrence à l’issue de la phase de R&D pour pouvoir acquérir les produits, services ou travaux innovants qui en sont le résultat ».
Source : La DAJ – Fiche technique – préparation procédure / Partenariat – innovation

Le partenariat d’innovation est restrictif car il concerne uniquement les achats publics avant commercialisation (APAC) et différents marchés de R&D.

« Dans ce schéma, les opérateurs économiques sont réticents à participer aux APAC dans la mesure où ils n’ont aucune assurance, au terme de la R&D, de se voir attribuer le marché d’acquisition de la solution ». (Source La DAJ)

À  données comparées, si le principe du choix en faveur du mieux disant semble établit en France depuis 2015, le critère d’innovation est, à ce jour, restrictif et pénalisant pour le secteur de la construction.

Tandis qu’en Suisse, la prochaine loi 2020 pour les marchés publics, va non seulement rattraper son retard, mais aussi miser tant sur la qualité (en cohérence avec la recherche de l’offre la mieux disante) que sur l’innovation.

À l’heure du BIM et des innovations technologiques dans les infrastructures, on peut aisément penser que les entreprises et groupements suisses joueront fortement la carte de l’innovation pour se démarquer et pour s’engager systématiquement dans des constructions durables.

 

 

 

 

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